“IL PARLAMENTO È STATO MESSO AI MARGINI. MA PRIMA ANCORA AI MARGINI È FINITO IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ” – L’EX PRESIDENTE DELLA CORTE COSTITUZIONALE GIOVANNI MARIA FLICK FA LA TINTA A CONTE: “IL DOCUMENTO SUL VIRUS SECRETATO? IN DEMOCRAZIA LA TRASPARENZA VIENE PRIMA DI TUTTO, ANCHE IN PIENA EMERGENZA. NON C’ENTRA PER NULLA CON IL PANICO O CON L’ORDINE PUBBLICO” - “LA RIFORMA DELL’INTELLIGENCE? LA COSTITUZIONE PARLA CHIARO. I DECRETI LEGGE RICHIEDONO CONDIZIONI STRAORDINARIE DI NECESSITÀ ED URGENZA”

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Francesco Bechis per www.formiche.net

Era il 12 febbraio quando Stefano Merler, ricercatore della Fondazione Bruno Kessler, presentava al ministero della Salute un documento che anticipava una drammatica escalation del coronavirus in Italia: tra i 60mila e i 120mila contagi, 10mila letti mancanti nelle terapie intensive, almeno 35mila morti. Un mese prima che il Paese finisse in lockdown, il governo sapeva, ma non ha fatto. Piuttosto, ha svelato Repubblica, ha preferito tenere quel documento in un cassetto, riservato, per sei mesi.

È una storia tristemente italiana, che non ammette sconti. Anche in piena emergenza, spiega a Formiche.net Giovanni Maria Flick, costituzionalista, già presidente della Corte Costituzionale e ministro della Giustizia, la trasparenza è un obbligo. Così funziona in una democrazia.

Presidente, che idea si è fatto di questa vicenda?

Una cosa è certa. La normativa vigente non permette alcun ostacolo o repressione della trasparenza per documenti del genere. Semmai il contrario. Basta rileggere gli articoli sul diritto all’accesso previsto dalla legge 241 del 1990, dove è elencata una serie di esclusioni solo per documenti coperti da segreto di Stato o con divieto di divulgazione espressamente disposto, con riferimento all’attività della pubblica amministrazione.

Le ipotesi di sottrazione all’accesso ai documenti amministrativi devono essere previste solo nei casi indicati dalla legge. I documenti sulla salute di singole persone, per i quali si pone un problema di privacy, sono sottoposti ad un’altra disciplina, in quanto dati personali sensibili. Evidentemente non è questo il caso del documento di cui si discute.

Il governo non ha diffuso gli scenari più funesti per non “diffondere il panico” fra i cittadini.

La trasparenza non c’entra per nulla con il panico o con l’ordine pubblico. Nel 2016 una delibera dell’Anac, d’intesa con il Garante della privacy, ha specificato quali sono i criteri di sicurezza e ordine pubblico rilevanti.

Tra questi ultimi vi sono la prevenzione di reati, la tutela dell’interesse generale e della sicurezza dei cittadini e dei loro beni secondo le indicazioni della Corte costituzionale (sentenza n. 21/2010) e delle legge in questa materia. Non vengono certo menzionati né “il panico”, né “la tranquillità”, né la salute; le limitazioni relative a quest’ultima, quando vi sono, sono esplicite, a partire dall’articolo 16 della Costituzione in tema di libertà di circolazione.

Quando la riservatezza è un obbligo?

Un elenco dei casi si trova nel decreto legislativo 33 del 2013. Sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, regolare svolgimento di attività ispettive. Nulla di tutto questo si può applicare al documento in questione sul virus; la sua vicenda si risolve in un vulnus di un principio cardine del sistema democratico.

Quale?

La trasparenza deve essere l’eccezione, non la regola. Lo stesso decreto la definisce garanzia del “principio democratico”. Quel concetto è ribadito nella proposta di riforma costituzionale sottoposta al referendum del 2016, che prevedeva la modifica dell’articolo 97 affiancando il principio della trasparenza a quelli di legalità, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Io come molti ero contrario a quel referendum, ma quella istanza mi sembrava più che giusta.

Ecco, quel referendum fu sponsorizzato dal Pd di Matteo Renzi. Lo stesso partito che oggi è al governo con Conte.

A dire il vero, all’epoca, sulla trasparenza tutti sembravano d’accordo, per una buona ragione. La pubblica amministrazione deve essere trasparente in tutto, tranne ciò che è esplicitamente sottoposto a un vincolo di non trasparenza. Non ci sono altre opzioni. Peraltro tutelare la trasparenza significa anche e soprattutto combattere la corruzione. È un principio che non ammette deroghe oltre a quelle esplicitamente previste dalla legge.

Torniamo al documento. Con quei numeri in mano il governo poteva fare di più?

Non sono in grado di dire ex post se sia stato fatto troppo o troppo poco per la prevenzione. Su questo peraltro sono in corso indagini della magistratura, tanto sulle autorità locali quanto su quelle centrali: indagini che non possono assumere un rilievo generale di valutazione dei criteri e dei modi di attuazione della sanità pubblica, e devono limitarsi ad accertare specifiche responsabilità personali per fatti altrettanto specifici.

La sua impressione?

Evidentemente ci troviamo di fronte a un fenomeno totalmente nuovo in campo scientifico e medico. Un fenomeno che quindi doveva essere studiato e sperimentato per dare al decisore pubblico le indicazioni su come regolarsi. La prima parola spettava ai tecnici.

E l’ultima?

Alla politica, ovviamente. È la politica che deve assumersi le responsabilità delle decisioni a livello prima parlamentare e poi amministrativo ed esecutivo, entro i limiti di legge ed in applicazione di quest’ultima. Deve tener conto delle indicazioni dei tecnici, ma non può fare di loro i decisori di ultima istanza.

A volte i ruoli si sono scambiati.

C’è sicuramente stata confusione. L’inesperienza e la novità dei problemi hanno aperto la via a tutte le soluzioni, ulteriormente complicate dal disaccordo tra i tecnici e dalle interferenze di carattere politico.

Spesso l’incertezza ha avuto la meglio; penso all’istituzione delle zone rosse decisa e poi rinviata, o alle variazioni nella previsione dei limiti alla libertà di circolazione delle persone, o nell’adozione di comportamenti preventivi (ad esempio e soprattutto la mascherina per evitare contagio nei contatti).

Ma in situazioni di emergenza tutto ciò finisce per essere comprensibile; l’essenziale è la responsabilità di adottare una linea precisa; di spiegarla con chiarezza nelle sue motivazioni e nei suoi contenuti ai cittadini; di usare della comunicazione con sobrietà ed equilibrio, evitando strumentalizzazioni o interferenze di carattere politico per sollevare allarmismi o al contrario per indurre ad un’apparente sicurezza.

Insomma, difficile usare un documento del genere per provare la responsabilità politica della mancata prevenzione.

Qui il tema non è la responsabilità politica del governo, ma l’assenza di trasparenza. Che, peraltro, si evince dalla debole base legale dei provvedimenti presi. Basti pensare che dal decreto legge istitutivo del Codice della Protezione civile e dal successivo decreto legislativo del 2018 nasce l’intero apparato che ha tenuto in piedi – con gli sviluppi e gli ampliamenti dei decreti legge del 2020 (in tema di “Cura-Italia” e di “Liquidità”) – la sequenza dei Dpcm. Non so se una copertura del genere passerebbe indenne un eventuale giudizio della Corte costituzionale anche e prima di tutto per la sua genericità.

Quindi c’è il rischio di una bocciatura della Consulta?

La garanzia di una previsione legislativa alla base di queste limitazioni è stata trascurata, per usare un eufemismo. Così abbiamo visto una sequenza di Dpcm o di ordinanze dei governatori regionali emessi attraverso provvedimenti amministrativi, senza una legge che ne decidesse i limiti, per di più in frequente condizione di contrasto tra governo centrale e Regioni e con modalità di comunicazione confuse (ad esempio i consigli dei ministri notturni o presso la sede della Protezione Civile).

E il Parlamento è rimasto spesso ai margini. Anche sulla riforma dell’intelligence, inserita nel decreto Agosto, approvato con un voto di fiducia.

La Costituzione parla chiaro. I decreti legge richiedono condizioni straordinarie di necessità ed urgenza per poter essere adottati dal governo ed una conversione entro sessanta giorni.

Purtroppo legare al “Frecciarossa” della conversione dei decreti legge una serie di “vagoni” che non c’entrano per nulla per assicurarne una più rapida approvazione è diventata una abitudine italiana, come quella di approvare “salvo intese” il provvedimento, dimostrando con ciò la mancanza in realtà di un accordo. È vero, il Parlamento è stato messo ai margini. Ma prima ancora ai margini è finito il principio di legalità. Un decreto, un regolamento, una sanzione hanno forza soltanto se si fondano su una legge o un atto avente forza di legge.

Adesso un referendum quel Parlamento vuole dimezzarlo.

Il referendum cui siamo chiamati è legato allo stesso discorso. È accompagnato da una polemica di chi sostiene che il Parlamento non funziona, che è inutile (fino a prevederne la scomparsa nel giro di qualche anno). Ma a me sembra che si voglia andare ben oltre la specifica scelta politico-istituzionale limitata al numero dei parlamentari, in direzione di una “democrazia diretta”: non si sa da chi diretta né dove diretta.

Cioè?

Dietro questo dibattito si svolge la lotta per la successione fra potere esecutivo e giudiziario ad un potere legislativo sempre più delegittimato e messo in crisi da molteplici cause (comprese le interferenze del diritto comunitario europeo e convenzionale).

In discussione vi è la gestione del principio di legalità: il governo, con il pretesto dell’efficienza, tende ad assumersi il compito di legiferare; la magistratura a sua volta cerca di raggiungere lo stesso risultato attraverso “l’interpretazione creativa” delle leggi. Il risultato del referendum influirà anche su questo aspetto oltre che su una ulteriore serie di profili politico-istituzionali.

Chiudiamo ancora sull’assenza di trasparenza. Il sistema giudiziario italiano spesso cade anche nell’estremo opposto: quello di una pericolosa commistione con il mondo dell’informazione, tanto che è difficile distinguere i contorni.

Quello che è essenziale è che il passaggio dall’informazione alla informatica con l’evoluzione scientifica e tecnica e i risultati raggiunti in questo campo in quella che qualcuno definisce la “quarta rivoluzione” (si pensi al trojan come strumento di investigazione; al valore economico dell’informazione; al reperimento, conservazione, manipolazione e uso dei big data) mantenga all’uomo il governo dell’informazione per evitare che in un prossimo futuro sia l’informazione a governare l’uomo. In altre parole, il traguardo della trasparenza – per conservare la democrazia – deve mantenersi in stretto contatto con la disciplina delle nuove forme di gestione dell’informazione, per garantire i limiti di queste ultime e il rispetto della libertà.