Francesco Borgonovo per “la Verità”

 

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Michele Ainis è uno dei più conosciuti e stimati giuristi italiani. Costituzionalista, docente universitario, è molto noto come editorialista di Repubblica e l'Espresso, oltre che come scrittore. Il suo ultimo libro - pubblicato da La Nave di Teseo - è un romanzo intitolato Disordini: un titolo che sembra avere molto a che fare con l' attuale dibattito politico. Ainis non si può certo considerare un pericoloso sovranista, e anche per questo ha suscitato molto dibattito un suo articolo (uscito su Repubblica) che metteva in luce alcuni problemi del ddl Zan.

 

«Penso che il problema sia che noi non riusciamo più pensare per categorie generali e allora ci impicchiamo alle microdefinizioni», spiega il professore. «C' è la preoccupazione di dimenticarsi qualche categoria, e allora si elencano tutte, anche se poi dimenticarsi comunque qualcuno è fatale. Negli anni Settanta, i giuristi tedeschi e inglesi hanno stilato delle linee guida, le checklist, per i testi legislativi. Quando ne si esamina uno, la prima domanda da farsi è: questo testo è davvero utile o una legge così esiste già, magari sommersa da mille altre?».

ddl zan 18

 

E di frequente si producono norme su questioni di cui i codici già si occupano

«Succede talmente spesso che quando si fa una nuova legge si specifica che abroga le norme in contraddizione, anche se non sarebbe necessario. Il fatto che si scriva dimostra che spesso chi fa le leggi non sa se ne esistano altre dello stesso genere, e certifica la proliferazione di norme che abbiamo. Purtroppo non è un problema nuovo, ma negli ultimi tempi si è acuito. Le leggi devono essere generali, se ti metti a fare gli elenchi dimentichi sempre qualcuno».

 

Quindi, per quanto riguarda il ddl Zan, lei dice che basterebbe la legge Mancino.

«Sinceramente penso che la stessa legge Mancino fosse inutile. Anche la più ampia tutela della libertà di pensiero e di parola è cosa diversa dalle azioni violente, lo insegna Popper. Significa che l' istigazione a delinquere è reato e rimane reato, su questo non ci possono essere dubbi.

 

michele ainis

Il ddl Zan vuole aggiungere alle categorie già contemplate dalla Mancino il sesso e il genere? Torniamo al punto precedente: una buona legge deve essere generale. Oggi esiste un problema con le categorie generali. E questa tendenza ad elencare è segno di un cattivo rapporto tra il legislatore e i giudici».

 

In che senso?

«Nel senso che si scrive il più possibile nel testo delle leggi per elidere gli spazi di libertà del giudice. In realtà si ottiene sempre l' effetto opposto. Più scrivi, più gli spazi di indeterminatezza e di libertà del giudice aumentano».

 

Zan e i suoi sostenitori insistono sulla necessità di introdurre aggravanti per alcuni reati. Queste aggravanti secondo lei esistono già?

«Esistono le aggravanti per motivi futili o abietti che aumentano la pena fino a un terzo, e non è poco. Certo, si tratta di una aggravante formulata in termini generali, poi sta al giudice decidere. Ma la possibilità di darle c' è. Esiste poi un ulteriore problema».

 

Quale?

«Abbiamo in circolo 35.000 fattispecie di reato. Sono tantissime. Ogni volta che si fa una legge si aggiungono 2 o 3 norme penali. Ma un conto sono i delitti naturali: tutti sappiamo che è sbagliato, che so, uccidere la suocera. Un altro conto sono i delitti di pura creazione legislativa, i quali spesso si rivelano trappole».

 

E perché?

michele ainis

«Perché i cittadini rischiano di commettere reati senza rendersene conto. In generale questa proliferazione del diritto penale rende infido l' ordinamento giuridico e concede al giudice un potere superiore a quello che gli si vorrebbe togliere. Con 35.000 reati, se io volessi prendermela con lei, mi sarebbe più facile dire: andiamo a cercare il reato che posso contestargli al supermercato dei reati».

 

Se ci sono già leggi per punire i cosiddetti «crimini di odio» ed esistono pure le aggravanti, mi viene da pensare che il vero cuore di questa legge sia altrove. Ad esempio nell' introduzione dell' identità di genere che si può autodeterminare.

francesca pascale in piazza per il ddl zan 5

«Anche in questo caso abbiamo un riflesso della "cultura dei diritti" in cui viviamo.

Continuiamo ad aggiungere diritti, i quali altro non sono se non desideri che si trasformano in norme giuridiche. E in questo modo spesso si alimentano gli egoismi individuali. Sull' identità di genere mi viene da dire che noi siamo individui fatti di corpi, di carne. Invece qui mi sembra che si alimenti la dematerializzazione ormai imperante.

 

Non possiamo prescindere dal fatto di avere carne e ossa. Infatti le femministe - alcune, non tutte - si sono accorte che l' identità di genere significherebbe cancellazione del corpo femminile (perché questo vuol dire) e dicono che sarebbe un arretramento».

 

C'è poi la questione della libertà di espressione e dei suoi limiti.

«In questo periodo si ragiona molto sulla libertà di parola e l' hate speech. Gli americani, che hanno il culto della libertà di espressione, hanno anche una grande tolleranza nei confronti degli intolleranti. Quella sì che ha un valore pedagogico».

 

Sul serio?

michele ainis

«John Stuart Mill diceva che ha maggior impatto la rappresentazione dell' errore rispetto a un bel sermone. Si impara di più dal cattivo esempio. Se sento qualcuno dire che gli omosessuali sono una sciagura, il moto di esecrazione che scaturisce rafforza le convinzioni positive. La circolazione delle idee, anche le più aberranti, rafforza i valori della cittadinanza. Le opinioni si combattono con altre opinioni: vietarne alcune per legge le santifica».

 

Secondo lei il ddl Zan rischia in qualche modo di «ghettizzare» le persone Lgbt?

«Anche qui dobbiamo tornare al dibattito statunitense. Con Kennedy prima o poi con Johnson si sviluppò la cosiddetta affirmative action, con il sistema delle quote che conosciamo. Ad esempio, se si voleva promuovere l' ingresso dei neri nelle università o in certi luoghi di lavoro, li si favoriva attribuendo punti in più nelle graduatorie. Sappiamo però che questo modo di agire ha prodotto l' effetto opposto a quello che si voleva ottenere. Io in realtà sono anche abbastanza favorevole ad azioni positive, ma non all' azione penale».

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Giancarlo Coraggio, presidente della Consulta, ha detto ieri che sui «nuovi diritti» anche la corte Costituzionale deve intervenire se la politica non provvede a garantirli. Ma non si rischia così di scavalcare il Parlamento?

«Il punto è che se lasci una sedia vuota prima o poi qualcuno la occupa. Se la politica non interviene, allora scatta l' azione di supplenza da parte dei giudici costituzionali e pure dei giudici comuni. Ad esempio sulla stepchild adoption esistono varie sentenze.

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Emblematico in questo senso è il caso che ha riguardato Marco Cappato. È un effetto a catena. In Parlamento c' è un proliferare di commissioni i cui poteri sono quelli dell' autorità giudiziaria. Mentre il legislatore si occupa di azioni giudiziarie, l' autorità giudiziaria si occupa di legiferare».

 

Curioso cortocircuito. In conclusione, mi pare di capire che secondo lei il ddl Zan non sia necessario.

«Io credo che, in generale, ci sia bisogno di sottrarre, non di aggiungere; di usare la gomma e non la matita. E non vale solo per le leggi».

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